此等字义同时复有裁判之意含乎其间。
然律既以明刑弼教为旨趣,且往往又以礼人律,于是律的内容,除直接为刑事的规范外,并可探知民事的规范的所指。明清律略同,凡嫁娶违律,若由祖父母伯叔父母姑兄姊及外祖父母主,也是独坐主婚,男女不坐。
无非认为分尊义重,得以专制主婚,卑幼不得不从的。这有七事为证:1.先以律令为证。汉,萧何就《法经》增加户、兴、厩三篇,作律九章。晋,身有国封的人,起家多拜散骑侍郎,其秘书郎、著作郎也是甲族起家的官职,他人不能沾光。离婚在昔称做绝婚,即断绝二姓姻好的意思。
人官本系一种从刑,乃犯罪没收其财产及赃物入官而言。并因家族内名分的存在,尊卑的异体,同一罪名而科刑轻重也就不同。如奥斯丁(Austin)一派,即所谓分析法学派,更以法律为主权者的命令,充分表现国家万能的色彩。
曩昔希腊梭富伊斯特派之加利克勒斯(Kol- likles),主张正邪由于人言,法为强者权利,此在思想上,可谓为开国家法律观之先河。彼又以人类亦自然界的一部。要知彼等统一的方法,皆由各国议会采择所提出的共同议定的条文,而且仍各保有特殊的异点,则是此等法律,明明由各国立法机关所制定,安得否认其为国家之法律?至关于运送各法,关于国际联盟所产生的劳工各法,皆由条约的途径以表现之,对于未经批准之国家,仍不负法律上遵守之义务,是国际法之基础,仍建筑于国家意思之上面,则其法仍不失为国家的,固至明之事。降及霍布斯(Hobbes),彼谓人类在自然的状态,虽依自然法,无物不有权利,第以人皆有利己心的结果,发生万人对于万人的战争。
惟以法律为国家的法,最易陷于国家万能论的谬误,以国家为法律的惟一渊源,予倡导世界法可能论者以攻击的资料。惟在我国法学者,并力一心以赴之。
然彼又以其胎息于希腊时代法为强者的权利的思想,致法与实力,略无所区别。其任务则以讲授生徒为主要。惟于此先须说明者,吾人主张法律应有对于民族性格的联系性,非故步自封,在法律文化方面,提倡闭关主义,或复古主义。盖法在文化未开化时代,大部以惯习法的形式表现之,于斯时也,历史法学派的法律观,诚含有充分的真理。
于世界法可能论者的上述意味之下,是以法律乃现实社会中人类理性的发现,而理性又为人类所同具,故法得为世界的法也。前者,是乃法之确信之成文法化,后者,则为法之需要之成文法化。由是以观,依前之说,是法为民族的法,同时又为国家的法。而其内容远于中国固有刑法的传统之倾向,因亦极其显著。
至迷信固有文化,不解民族进化意义者,其害犹其次也。即卢梭之社会契约说,对于国家法律观,亦得谓为属于同一系统。
如赫格尔(Hegel),[[2]]则因对于主权的思想,系建筑基础的泛神论的国家哲学之上,认法律与主权相结合。然在刑法改正运动中心地的德意志,对于自己1925年乃至1930年的《刑法草案》,今已完全放弃。
方今犯罪行为之重视动机,契约行为之重视意思,意即在此。而此种民族性格,又系由一种特殊的历史传统所形成。今日者,乃法律由无意识的表现形式,进展至于偏重意识的表现形式之时代,其法为国家的法,固自明之事。印度《婆罗门法》,由其法学者之阐扬,能植深根于其所支配之社会,于是虽由其地经过长时间的伊斯兰之征服,而被压抑为习惯,然迄英有印度,而又复活。故各民族应珍惜其文化,以强化其民族之性格。一群依此种方式经过长时期的共同生活,经过相同的历史进化的人民,便得组成一个民族。
是据霍氏之主张,法律不过国家权力之表现。兹特先就我所异于国家万能论的法律观之见解,亦即世界法可能论者如田中氏辈,对于国家法律观攻击不能成立的理由,叙述之于下:夫国家的法律观,其由来甚远。
本书前后凡五卷,大都借用罗马法之术语及概念,以为英国法之说明。但人种法则的法律理论,所谓应将种族特殊之名誉心和牺牲的精神,贯注于法律中的旨趣,予又认其有可采之价值也。
由于上述观点的不同,世界法可能论者,以民族结合的中心,已由物质的因素,而推移于精神的因素。在研究本问题之先,于世界法可能论者与民族主义理论的哲学者,对于法与民族性格形成性的关系,尤其对于民族概念的理解,特撮要述之。
人亦一方为被支配于自然法则的动物的存在;他方则为由理想所诱导的灵的存在因是在人类个人生活及社会生活中间,亦有其自然法则与规范--即存在与当为,相互对立。 此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第376-384页,中国政法大学出版社2007年版。如彼对于法与自然法则的关系,则以法律规范,乃具备理性的当为的法则,与自然界中循必然因果关系而活动的自然法则-即不具备理性的存在之法则,显然对立。以上所述,以法为民族的法,同时又为国家的法,是既以法为民族精神无意识的产物,复以法为国家主权者有意识的产物;换言之,既采取历史法学派的法律观,复采取分析法学派的法律观;所谓以两个不相容的法律之概念,同时用以说明法律的本质,此其矛盾,何等显著!予以为此不足以难予说。
或者谓:从理论观察,法固为国家的法,然国际社会所表现之事实,则显非如此。观其各种系统形式,似以罗马法系,英美法系,占最大之势力。
概言之,一民族由多数人种构成,或同一人种,构成多数民族者,此现实之状态也。法律乃民族文化之一部,则彼自以法律有影响于民族的性格。
(后略)此其所云,固难谓为尽当;而于我之立法者容易舍弃其传统,未尝着重于民族的精神及文化一点,吾人实不能不虚心坦白以承受之,更不能不急速反省,非特新刑法有未尝顾及民族精神与文化处也。浸久,人尽不满于此种战争的生活,遂断念对一切物主张所有权利,成立一种契约,而结合为统一体。
我中华民族,有其五千年庄严灿烂的历史,有其独特伟大的文明,有其忠孝仁爱信义和平的性格,其由此种可宝贵的民族历史,民族文明,民族性格所形成的中华法系,亦曾支配东方亚细亚,而为西方法学家如耶林氏者所称道,至以比于罗马之法系。否则,不顾民族特殊的性格,换言之,不顾特殊的民族的精神,惟事盲目的继受异民族的法律文化者,是不自珍惜其民族特殊的文化,即亦不能巩固其民族特殊的性格,此种民族,即亦不能保持其独立自由的存在。故于此更说明法律与国家的关系。原来诺尔曼人,以与盎格鲁撒克逊人的血统相近,故对于已先移住之盎格鲁撒克逊人的惯习,能容易了解。
由是彼乃效拉德布鲁赫(Radbruch)氏,所谓:法律归化于道德王国中之说,倡道德,习俗及技术,均归化于法律王国中之沦,而认法律规范之内容,或为习俗;或为道德。不过彼虽依法非自然法则而为规范的主张,于此严格区别人类生活及社会生活上的自然法则与规范,实则究非宗新康德派之学说,认法之规范性,全与社会生活事实无关系;亦非若奥地利学派的凯尔逊(Kelson)的法律学方法论,使法律离政治的经济的伦理的社会学酌以及其他一切有关系于其内容的要素之考察而独立,以法律学为纯粹规范科学。
所谓中国本位新法系者,当系依现代中国国家理念,用科学的方法,对中国固有及现有法律,施新的选择,产生新的生命,俾在世界法律文化领域,重占一种新的位置之意。此孕育民族性格的特殊历史传统中,尤以有生活规范性的,如道德,法制,宗教,风俗,习惯等等,更具特殊的机能,营特殊的作用。
故法于道德及技术的规范,有时依于自己立场,为价值的判断后,得采择之以为自己规范的内容。其以技术为内容的法律规范,即亦不能不仍目为国家的法。

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